2.2.10. La diligencia debida
El
capítulo II de la Ley 10/2010 ( ver artículos 4 a 22): Aun reconociendo la insuficiencia de información que sobre esta
materia ofrecen los organismos públicos a los sujetos obligados con el fin de
que éstos puedan hacer una buena investigación de los factores de riesgo,
existen algunas claves que pueden ayudar en este trabajo y que están dispersas
tanto en la Ley 10/2010, como en las recomendaciones de los organismos
internacionales, y que pueden servir para filtrar a través de ellas los
perfiles de los clientes, y los distintos productos y servicios que presta la
empresa.
Estas claves son las amenazas que se han evaluado
internacionalmente como más peligrosas
para la prevención de la financiación del terrorismo, a saber:
1.
La intrazabilidad de las transferencias electrónicas de fondos.
(no se puede seguir el rastro)
2.
La vulnerabilidad de las organizaciones sin fines de lucro.
3.
Las operaciones comerciales y financieras relacionadas con los
países de mayor riesgo.
4.
Los riesgos de la banca corresponsal.
5.
La vulnerabilidad de los nuevos métodos de pago frente a la
financiación del terrorismo.
6.
Otras amenazas indirectas:
1.
Sistemas alternativos de envío de dinero o valores.
2.
Actividades y profesiones de riesgo no financiero.
3.
Correos de efectivo
La ley se
desarrolla en un gran número de artículos relativos a la diligencia debida. A
modo de muestra exponemos los siguientes:
De la diligencia debida
Sección 1
Medidas normales de diligencia debida
Medidas normales de diligencia debida
Artículo 3 Identificación formal
1. Los sujetos obligados identificarán a
cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio
o intervenir en cualesquiera operaciones.
En
ningún caso los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán
operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente
identificadas. Queda prohibida, en particular, la apertura, contratación o
mantenimiento de cuentas, libretas, activos o instrumentos numerados, cifrados,
anónimos o con nombres ficticios.
2. Con carácter previo al establecimiento
de la relación de negocios o a la ejecución de cualesquiera operaciones, los
sujetos obligados comprobarán la identidad de los intervinientes mediante
documentos fehacientes. En el supuesto de no poder comprobar la identidad de
los intervinientes mediante documentos fehacientes en un primer momento, se
podrá contemplar lo establecido en el artículo 12, salvo que existan elementos
de riesgo en la operación.
Reglamentariamente
se establecerán los documentos que deban reputarse fehacientes a efectos de
identificación.
3. En el ámbito del seguro de vida, la
comprobación de la identidad del tomador deberá realizarse con carácter previo
a la celebración del contrato. La comprobación de la identidad del beneficiario
del seguro de vida deberá realizarse en todo caso con carácter previo al pago
de la prestación derivada del contrato o al ejercicio de los derechos de
rescate, anticipo o pignoración conferidos por la póliza.
Artículo 4 Identificación del titular real
1. Los sujetos obligados identificarán al
titular real y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con
carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de
cualesquiera operaciones.
2. A los efectos de la presente Ley, se
entenderá por titular real:
a) La persona o personas físicas por cuya
cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en
cualesquiera operaciones.
b) La persona o personas físicas que en
último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje
superior al 25 por ciento del capital o de los derechos de voto de una persona
jurídica, o que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, de la
gestión de una persona jurídica. Se exceptúan las sociedades que coticen en un
mercado regulado de la Unión Europea o de países terceros equivalentes.
c) La persona o personas físicas que sean
titulares o ejerzan el control del 25 por ciento o más de los bienes de un
instrumento o persona jurídicos que administre o distribuya fondos, o, cuando
los beneficiarios estén aún por designar, la categoría de personas en beneficio
de la cual se ha creado o actúa principalmente la persona o instrumento
jurídicos.
3. Los sujetos obligados recabarán
información de los clientes para determinar si éstos actúan por cuenta propia o
de terceros. Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan
por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin
de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan
aquéllos.
4. Los sujetos obligados adoptarán medidas
adecuadas al efecto de determinar la estructura de propiedad o de control de
las personas jurídicas.
Los
sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con
personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido
determinarse. Si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas
mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el
sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de
control. Esta prohibición no será aplicable a la conversión de los títulos al
portador en títulos nominativos o en anotaciones en cuenta.
Artículo 5 Propósito e índole de la relación
de negocios
Los
sujetos obligados obtendrán información sobre el propósito e índole prevista de
la relación de negocios. En particular, los sujetos obligados recabarán de sus
clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional
o empresarial y adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la
veracidad de dicha información.
Tales
medidas consistirán en el establecimiento y aplicación de procedimientos de
verificación de las actividades declaradas por los clientes. Dichos
procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en
la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la
actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio
cliente.
Artículo 6 Seguimiento continuo de la
relación de negocios
Los
sujetos obligados aplicarán medidas de seguimiento continuo a la relación de
negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de
dicha relación a fin de garantizar que coincidan con el conocimiento que tenga
el sujeto obligado del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo, incluido
el origen de los fondos y garantizar que los documentos, datos e información de
que se disponga estén actualizados.
Artículo 7 Aplicación de las medidas de
diligencia debida
1. Los sujetos obligados aplicarán cada
una de las medidas de diligencia debida previstas en los precedentes artículos,
pero podrán determinar el grado de aplicación de las medidas establecidas en
los artículos 4, 5 y 6 en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente,
relación de negocios, producto u operación, recogiéndose estos extremos en la
política expresa de admisión de clientes a que se refiere el artículo 26.
Los
sujetos obligados deberán estar en condiciones de demostrar a las autoridades
competentes que las medidas adoptadas tienen el alcance adecuado en vista del
riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo mediante un
previo análisis de riesgo que en todo caso deberá constar por escrito.
En
todo caso los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida
cuando concurran indicios de blanqueo de capitales o de financiación del
terrorismo, con independencia de cualquier excepción, exención o umbral, o
cuando existan dudas sobre la veracidad o adecuación de los datos obtenidos con
anterioridad.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo segundo del artículo 3.1, los sujetos obligados no sólo aplicarán las
medidas de diligencia debida previstas en este Capítulo a todos los nuevos
clientes sino, asimismo, a los clientes existentes, en función de un análisis
del riesgo.
En
todo caso, los sujetos obligados aplicarán a los clientes existentes las
medidas de diligencia debida cuando se proceda a la contratación de nuevos
productos o cuando se produzca una operación significativa por su volumen o
complejidad.
Lo
dispuesto en este apartado se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad
exigible por el incumplimiento de obligaciones vigentes con anterioridad a la
entrada en vigor de esta Ley.
3. Los sujetos obligados no establecerán
relaciones de negocio ni ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar las
medidas de diligencia debida previstas en esta Ley. Cuando se aprecie la
imposibilidad en el curso de la relación de negocios, los sujetos obligados
pondrán fin a la misma, procediendo a realizar el examen especial a que se
refiere el artículo 17.
La
negativa a establecer relaciones de negocio o a ejecutar operaciones o la
terminación de la relación de negocios por imposibilidad de aplicar las medidas
de diligencia debida previstas en esta Ley no conllevará, salvo que medie
enriquecimiento injusto, ningún tipo de responsabilidad para los sujetos
obligados.
4. Los sujetos obligados aplicarán las
medidas de diligencia debida establecidas en este Capítulo a los fideicomisos
(«trusts») u otros instrumentos jurídicos o masas patrimoniales que, no
obstante carecer de personalidad jurídica, puedan actuar en el tráfico económico.
5. Los casinos de juego identificarán y
comprobarán mediante documentos fehacientes la identidad de cuantas personas
pretendan acceder al establecimiento. La identidad de tales personas será
registrada, sin perjuicio del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25.
Asimismo,
los casinos de juego identificarán a cuantas personas pretendan realizar las
siguientes operaciones:
a) La
entrega a los clientes de cheques como consecuencia de operaciones de cambio de
fichas.
b) Las
transferencias de fondos realizadas por los casinos a petición de los clientes.
c) La
expedición por los casinos de certificaciones acreditativas de ganancias
obtenidas por los jugadores.
d) La
compra o venta de fichas de juego por un valor igual o superior a 2.000 euros.
La
aplicación por los casinos de juego de lo establecido en este apartado
permitirá entender cumplidas las medidas de diligencia debida exigidas en la
presente Ley.
6. Reglamentariamente podrá
autorizarse la no aplicación de todas o algunas de las medidas de diligencia
debida o de conservación de documentos en relación con aquellas operaciones
ocasionales que no excedan de un umbral cuantitativo, bien singular, bien
acumulado por periodos temporales.
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